对赌协议,效力

发布时间:2017-07-27 来源: 协议 点击:

篇一:对赌协议的法律效力

风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例

2012-05-02 16:22 星期三

风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例

四川君合律师事务所 卢宇 律师

案情介绍 :

2007年11月1日,上诉人A投资公司与B公司和C公司(全部由B公司出资,外商独资)签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容:

1、A投资公司以现金4000万元人民币对C公司进行增资;

2、增资后,C公司注册资本金增加到400万美元,A投资公司所投资4000万元中相当于xx万美元部分作为注册资金进入C公司,其余投资计入C公司资本公积金;

3、完成增资后,A投资公司持有C公司4%股权,B公司持有C公司96%。

4、三方在协议中约定,增资后C公司 2008年净利润不低于2500万元人民币,如实际净利润低于2500万元的,A投资公司有权要求C公司予以补偿,如果C公司不能补偿的,则由B公司进行补偿。补偿金额=(1-2008年实际净利润/2500万元)×A投资公司的投资金额。

该增资协议签订后, A投资公司与B公司将前述增资协议约定的内容纳入《中外合资经营众C有限公司合同》,该合同以及增资协议均取得商务部门批准并完成C公司工商变更登记。2008年度,C公司生产经营净利润未达到约定的2500万元,仅约为4万元。据此,A投资公司向法院起诉,要求C公司依照约定向其支付补偿款。

本案焦点

根据本案事实,本案争议的焦点为:协议与合同有关C公司净利润未达到约定金额时,A公司有权要求获得补偿的约定是否有效的问题,即各方约定的“对赌条款”是否有效。各方观点:

观点一:对赌协议约定违反《公司法》第20条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第8条规定,从而违反合同法第52条第一款第(五)项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定,故对赌协议无效。

观点二:A投资公司与B公司对C公司联合投资的行为,属于企业法人之间的联营,对赌协议约定实质上使A公司固定收取回报(即“保底条款”),明为联营实为借贷。故依据《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”之规定,对赌协议无效。

律师观点:

一、该对赌协议是否违反公司法第二十条第一款规定

公司法第第二十条第一款规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从本案事实看,似乎很难认定为A公司滥用了股东权利,并导致公司和债权人利益受损。但是,公司法第第一百六十七条关于利润分配的规定很明确,公司只有在有取得利润并提取法定公积金后,方可进行利润分配。如果公司并未实现利润,股东仍旧从公司分配利润的,则不仅违反了公司法关于资本确定、资本维持和资本不变的原则,同时还导致公司的资产降低,进而影响公司和债权人的利益。本案中,各方在合同和协议中约定,如果C公司不能实现2500的净利润的,则A投资公司有权要求C公司

给予补偿,该约定实际上违反了公司法关于利润分配原则的规定,应属无效。

二、该对赌协议是否违反中外合资经营企业法第8条规定

中外合资经营企业法第八条规定,合营企业获得的净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。该条规定属于强制性规定。但是,需要讨论的是,合同法第五十二条规定的强制性规定是指效力性强规定。因此,依据中外合资经营企业法第八条规定认定该“对赌协议”无效的前提是该规定属于效力性强制性规定。根据最高人民法院的司法解释以及相关司法文件的说明,笔者认为,该规定属于管理性强制性规定,不属于效力性规定。因此,以该条作为认定“对赌协议”无效的理由值得商榷。

三、A公司是否有权要求B公司支付补偿款

如前所述,A公司要求C公司支付补偿款的协议依据无效,其不得向A公司主张支付补偿款。同时,根据协议约定,A公司的补偿款请求权首先约束的是C公司,B公司支付补偿款的前提是“C公司不能补偿的”。从字面理解和各方真实意思表示看,在 C公司应当支付但是不能支付的情形下,B公司才作为代偿人代为履行该义务,该义务如同担保,而根据担保法规定,担保有效以主债务有效为前提。本案中,既然有关C公司支付补偿款的约定无效,则主债权不存在,相应B公司的担保责任亦不存在。故,B公司无义务支付补偿款。

四、该对赌协议是否为保底条款以及是否构成借贷

根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称“问答”)规定,联营中的保底条款,是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中,协议约定C公司2008年度净利润须达到2500万元,达不到的(实质上包括亏损),则C公司须补偿,该条约定相当于使A公司在C公司亏损时有权要求抽回投资或要求分配利润。但是,根据《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》规定,联营当事人签订联营合同,约定出资一方不参加经营,除到期收回本息外,还收取固定利润,又约定遇到不可抗拒的特殊情况,双方承担损失,这类合同应为联营合同。因此,就本案而言,虽约定了利润补偿条款,但是如果协议中约定有A公司和B公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的,则不应当依据问答规定认定为保底条款。

另外,该本案对赌条款之约定使的A公司 实际上不论盈亏均收取固定利润。但是,根据问答的规定,界定为借贷关系应当具备如下条件:1、出借方不参与经营;2、出借方不承担任何亏损;3、按期收回本金;4、按期收取利息,且利息标准以本金为基础确定。从本案而言,难以认定A公司未参与管理,毕竟其作为股东行使其股东权即构成参与管理;同时,如果协议中约定由A公司和B公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的,则不应认定为借贷关系。另外,值得一提的是,对C公司增资扩股是C公司的股东即B公司决定的,因此,该投资款进入C公司的依据是A公司和B公司间的约定,而非C公司与A公司的约定,如果认定为借贷,则实际上将投资款进入的原因搞混淆了。

五、结论

本案中关于C公司2008年度利润未达到2500万人民币时,A公司有权要求C公司给予补偿的“对赌协议”无效。其无效的原因,系违反了公司关于利润分配和股东不得滥用股东权利的强制性规定,从而违反合同法第52条第五项关于违反法律行政法规强制性规定无效的规定。

观点延伸:

一、如对赌协议为股东间协议

二、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》是否应该被废止

三、对赌条款的经济意义

四、对赌条款的公平交易原则

篇二:关于对赌协议法律效力的分析

关于对赌协议法律效力的分析

1、 对赌协议本身的法律效力

? 结论:

⑴ 关于业绩对赌、上市对赌(狭义对赌)的条款有效;

⑵ 关于“一票否决权”的条款在公司改制为股份有限公司前有效,在改制后无效。

? 分析:

⑴ 狭义对赌条款有效的原因

A.从合同法角度:

在对赌协议为双方真实意思表示情况下,合同无效的原因在《合同法》五十二条有明确规定:①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。个人认为业绩对赌、上市对赌条款不符合《合同法》关于合同无效的规定。具体分析如下: ①对赌协议为双方自愿协商一致,不存在欺诈、胁迫情形,也没有损害国家利益。②对赌协议是对投资者和公司原有股东之间利益调整的协议,不涉及国家、集体或第三人利益。③对赌协议无非法目的。④对赌协议不违反公序良俗和公共秩序。⑤根据《合同法司法解释二》第十四条规定,《合同法》五十二条第(五)项中“强制性规定”是指效力性强制性规定。现行有效的法律、行政法规无限制对赌协议及对赌协议效力的任何规定,证监会关于IPO时终止对赌协议的要求仅在其组织的保代人培训中提出要求,不属于法律、行政法规,甚至不是部门规章。

另外,有人认为对赌协议违反了公平原则,个人认为投资者承担了一定的风险和成本(资本的投资成本和机会成本),被投资企业基于风投企业的投资而获取了现金资源,取得了相应利益,因此,对赌条款并未违背权利义务对等原则。

B.从联营司法解释的角度:

有人认为对赌协议有变相借贷嫌疑,相当于联营保底条款,根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称联营司法解释)的规定无效。(《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于联营保底条款无效的具体规定:①联营合同中的保底

条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。②企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。③金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的,可以按照合同约定分享固定利润,但亦应承担联营的亏损责任。)个人认为此种认识错误,理由如下:

①联营司法解释是1990年施行的司法解释,但其后1999年施行的《合同法》五十二条和2009年《合同法司法解释二》第十四条对如何认定合同无效有了明确规定。因此,根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则,在《合同法》施行后不能再根据联营司法解释来直接认定联营合同保底条款无效;联营合同保底条款是否无效,应根据保底条款是否存在《合同法》五十二条规定的合同无效原因来确定。而根据本文第1、⑴、A条的分析,个人认为对赌协议不存在《合同法》五十二条规定的合同无效的情况。

②对赌协议与联营合同保底条款存在差异,不能定性为联营合同保底条款:a、对赌协议中投资者作为公司股东,参与了公司经营,不符合联营司法解释中关于认定“名为联营实为借贷”时联营方不参与经营的规定;b、对赌协议时投资者作为公司股东,承担公司经营亏损,不符合联营司法解释中联营保底不承担联营亏损和风险的规定;c、对赌协议中固定利率进行股权回购的约定确实是保底条款,但回购是对赌协议各方均不愿发生的附生效条件的例外情况,并非必然发生。回购的触发一般也不以公司亏损为条件,此时回购也不存在联营体亏损时仍要收回本金和利息的情况。

⑵ “一票否决权”条款的效力

根据《公司法》第四十三条规定,有限公司表决权可公司章程自行约定;但《公司法》第一百零四条规定股份有限公司股东所持每一股份有一表决权,第一百一十二条规定董事会决议应过半数通过且一人一票。第一百二十七条规定同种类的每一股份应当具有同等权利。所以“一票否决”条款在公司改制为股份有限公司前有效,在公司改制为股份公司后,因“一票否决”的约定直接违反《公司法》的强制性规定,故无效。

? 案例:

⑴ 证监会在股权分置改革及增发中认可了实质的对赌协议。

A.七匹狼股权分置:七匹狼大股东七匹狼集团承诺,在公司股改方案通过后2个月内,如果公司A股首次出现连续20个交易日中累计有10个交易日的收盘价格低于5元/股时,控股股东七匹狼集团将按不受流通限制的流通股份20%的比例将"市场价格"与5元的差额部分以现金方式支付给公司现有非流通股股东以外的其他流通股股东。

B. 东华合创(现东华软件)定向增发:2008年1月东华合创定向增发1264万股,以收购北京联银通科技有限公司100%股权的事项。增发方案中就含有“对赌协议”条款,即联银通科技原五位股东就联银通科技2007至2009年的净利润做出承诺,若上述业绩承诺未能实现,联银通科技原股东同意在次年将其本次认购股份的一部分按其本次认购的比例无偿赠送给东华合创的全部其他股东,三年累计赠送的股份总数不超过本次认购的股份总数。

⑵ 证监会对已履行完毕的对赌协议予以认可,说明对赌协议本身不存在无效问题。案例包括勤上光电、东方财富、维尔利。

2、 对赌协议在IPO时的清理

? 结论:

公司在IPO发审期间及之后不得存在对赌协议,已有的对赌协议上会前必须终止,否则不能过会。

? 分析:

对赌协议(狭义,仅指业绩和上市对赌,不包括一票否决条款,下同)虽然应属有效;但根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条、第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条的有关规定,发行人需在3年或2年内保持主营业务和实际控制人不得变更,而对赌协议可能导致公司股权、经营不稳,甚至可能因此导致实际控制人变更,故证监会多次在其组织的保代人培训中明确要求公司在IPO发审期间及之后不得存在对赌协议,已有的对赌协议上会前必须终止。

? 案例:

现实中,对赌协议已披露但不清理而被否的案例包括丰林木业:

2010年8月第一次上会被否,其招股说明书中披露了IFC入股时协议中设置了卖出期权条款(该条款实质等同于上市对赌条款),报会时该条款未清理。2010年12月丰林木业原股东与IFC三方签署协议终止了卖出期权条款,2011年7月丰林木业二次上会通过。

虽然证监会公布的丰林木业第一次上会被否理由是净利润持续下滑和税收依赖问题,但其第二次上会时税收依赖问题无改善,改变的仅是上市板块、保荐人、当年净利润增加并清理了对赌条款。

3、 清理对赌协议时保障PE利益的方式及法律风险

为保证PE投资收益,在公司IPO过程中需实质上保留对赌协议,而又在表面上做到符合证监会关于对赌协议的要求。其方式包括:①不清理、不披露;②表面上清理但实际保留两种方式;③其他技术处理方式(如债转股方式,投资者与原股东设立有限合伙作为公司股东并在有限合伙内以利润分配方式实现对赌方式,等等)。由于上述第③种方式需事先设计交易结构,不具普遍意义,本文对上述第①②两种方式进行分析。

⑴ 不清理、不披露对赌协议。

? 法律风险分析:

A.对赌协议的效力:因对赌协议本身不存在无效问题,不清理时,对赌协议在IPO过程中及上市后持续有效。

B.虚假陈述的法律后果:①上市影响:不披露对赌协议违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中关于信息披露应真实、准确、完整,不得有虚假记载和重大遗漏的的规定,若被证监会在发审过程中发现未如实披露对赌协议的,将导致公司不能通过IPO发审;核准后上市前被发现的,可被撤销核准。②民事责任:根据《证券法》六十九条的规定,虚假陈述导致投资者在证券交易中遭受损失的,应当承担民事赔偿责任。③行政责任:根据《证券法》一百九十三条的规定,虚假陈述可被处于最高60万元的罚款应当承担民事赔偿责任。④刑事责任:根据《刑法》和一百六十一条的规定,虚假陈述严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 ? 案例:

证监会已公布的因信息披露不准确、重大遗漏而遭否的案例(不是对赌协议问题)包括网讯科技 、恒久光电、胜景山河。

⑵ 表面上按证监会要求在报会前终止对赌协议,但另行签订协议实质性保留对赌并对该协议(以下简称“对赌保留协议”)不予披露。

? 法律风险分析:

本方式同样违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中关于不得虚假的规定,若被证监会在发审过程中发现上述虚假陈述行为,将导致公司不能通过IPO发审;核准后上市前被发现的,可被撤销核准。

关于对赌保留协议的的效力:

A. 对赌保留协议与终止对赌协议及对证监会的陈述互相矛盾,但通过对赌保留协议中的具体阐述,可以保证对赌保留协议的有效性。

B. 对赌保留协议可能导致公司股权、经营不稳问题,甚至可能因此导致实际控制人变更,从而使得公司不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条、第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条的有关规定。但并不能因此导致对赌保留协议无效,理由如下:①对赌保留协议的内容并未直接违反上述规定,仅是存在导致公司出现违反上述规定的情况的可能;②《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》为证监会指定的部门规章,不是法律和行政法规,即使对赌保留协议违反了该两规定,根据《合同法》五十二条及《合同法司法解释二》第十四条的规定,也不能因此导致对赌保留协议无效。

C. 未如实披露对赌保留也是虚假陈述的一种情况,其法律后果如本文第

3、⑴、B条中所列。虚假陈述已然违反了《证券法》和《刑法》相关条款的强制性规定,但对赌保留协议本身并未违反《证券法》和《刑法》的强制性规定,故对赌保留协议本身仍有效。

对赌保留协议无效的情况是该协议中要求进行虚假陈述,则该等要求及相应违约责任等约定皆无效。举例说:如对赌保留协议中约定了各方应在证监会要求说明对赌协议情况时声明对赌协议已终止且终止协议为最终协议否则应承担违约责任,(转 载 于:wWW.xlTkWJ.Com 小 龙文 档 网:对赌协议,效力)则该条款无效,即使一方违反协议未进行虚假陈述,守约方不得据此要求违约方承担违约责任。

篇三:对赌协议中公司回购股权的效力

对赌协议中公司回购股份条款的效力

甘肃世恒案中“对赌条款”效力之争最终由最高法院作出定论,但在股权投资的案例中,还可找到类似对赌的公司附条件回购本公司股权的协议安排。我们知道,公司现金补偿投资人的条款是无效的,那这类公司回购投资人所持股权的补偿条款是否有效呢?

一、东光微电子与中比基金间的对赌协议

2005年12月中比基金向东光微电子增资,《增资协议》中即有“对赌”安排,若起始日后5年内,东光微电子经营业绩不符合上市要求,或是仅由于政策原因而未能在上海、深圳等证券交易所上市,中比基金可要求原股东或东光微电子以现金形式赎回中比基金所持全部股份;若起始日后,如东光微电子经营业绩连续两年净资产收益率(扣除非经常性损益)低于10%,则中比基金有权要求原股东或东光微电子以现金形式赎回乙方所持股权(稳健持续经营保证条款)。之后,中比基金以实际履约行为对《增资协议》的部分内容予以变更,中比基金已放弃基于《增资协议》约定的稳健持续经营保证条款,在2010年3月,原签约方补充签订了《<增资协议>之补充协议》,约定《增资协议》中与上述实际履约不一致的条款以及《增资协议》关于中比基金股权赎回约定的其他条款自始无效,签约方无权依该等条款向对方提出任何主张或权利要求。

二、公司回购股权的法律规定

我国现行的法律规定对于公司回购股权的效力,根据公司不同类型采取分别的态度:

1、对有限责任公司而言,现行《公司法》第七十五条规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;

(二)公司合并、分立、转让主要财产的;

(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

“自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

除此之外,《公司法》对有限责任公司回购其股东所持本公司股权并无进一步规定。根据《公司法》对于有限责任公司立法采取的“公司自治”的态度来判断,似乎可以理解为“法无明文禁止即许可”,公司可以自愿回购本公司股权。

2、对股份有限公司而言,《公司法》第一百四十三条规定:“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:

(一)减少公司注册资本;

(二)与持有本公司股份的其他公司合并;

(三)将股份奖励给本公司职工;

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

“公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。

“公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。”

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称“《公司法解释二》”)第五条规定:“人民法院审理解散公司诉讼案件,应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,且不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院应予支持。

当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决。

“经人民法院调解公司收购原告股份的,公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前,原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。”

三、公司回购股权条款效力分析

从上述法律规定中可以看出,我国《公司法》并无明确禁止有限责任公司回购股权的规定,还规定了股东要求公司回购股权的法定情形。《公司法解释二》中虽然规定公司与股东可以协商由公司回购股

但对股份有限公司回购本公司股份采取的是原则禁止,特例允许的态度,并且在回购股份后,公司应当在法律规定的时间内按照法律规定的方式处臵该部分股份。因此,股份公司回购股份并不是采取民法上的意思自治原则,而是应该遵循现有法律规定的条件下方可有效实行。

从对赌协议的基本对赌条件出发(以被投资公司的业绩作为对赌条件),若对赌协议中约定被投资公司回购股权,从对赌协议的外在表现形式分析,无论被投资公司是有限责任公司还是股份公司,均不能严格符合《公司法》关于公司回购股权的情形,但是在股权投资实践中亦有不少公司回购股权的典型例子,而目前我国对对赌协议中关于公司回购股权的约定尚无相关的司法判例可作参考,因此,对赌协议中的公司回购股权的约定在我国法律环境下,应谨慎运用,但最好仍是约定由原股东回购股权。

另一方面,在拟上市企业的上市审核中,证监会对对赌协议的审查要求主要是协议的效力与企业股权稳定性两方面,对赌协议中关于拟上市公司回购股份的约定,因其法律效力的不确定性,并且会使得股份结构具有不确定性,证监会对拟上市企业中存在的该等对赌协议基本持否定态度。因此,在东光微电子的上市过程中,签约各方以实际履约行为对《增资协议》中的对赌协议进行变更,并签订补充协议明确约定对赌协议无效并不再执行,以通过证监会的审核。

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