合同效力制度

发布时间:2017-02-13 来源: 合同 点击:

篇一:从合同法看合同效力制度的完善

从合同法看合同效力制度的完善

合同效力问题是合同法中一个重要的问题,它是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定法律约束力,即为合同的法律效力。我国经济体制从计划经济到市场经济的变革,使维系经济运行的纽带-经济合同的作用更为突出。如何根据市场经济规律,正确认定经济合同效力,保障社会主义经济秩序,合同法从中国改革开放和社会主义市场经济和实际出发,广泛借鉴和吸收国外在合同效力方面的先进经验,对合同效力问题作了较全面,切合中国实际的规定,较前合同法更为详尽,解决了许多长期以来困扰审判实践中的一些突出问题。合同效力涉及合同的有效、无效、效力待定及可撤销、可变更问题。本文仅就无效合同及相关问题略作探讨,以期得到对某些理论问题认识的提高。

一、新形式下扩大有效合同的立法目的及意义

随着我国改革的不断深化,原有的计划经济体制已经打破,市场经济要求我们要淡化国家干预,充分尊重合同当事人的意愿。市场经济要求我们减少国家的直接干预,将国家的宏观调控置于市场规划之中,直接赋予各市场主体最大限度的意志自由,从而参与竞争,求得发展。但是由于长期以来我国市场经济不发达,对市场经济所要求的交易规则未能引起足够重视,因此在我国已有的合同效力的规定中,许多规则不但没有起到鼓励交易的作用,反而在某种程度上对交易活动起了限制作用,这主要表现在民法通则第58条对无效民事行为作了极其宽泛的规定,这在实践中使很多不应当被消灭的交易被归于无效。这种宽泛的无效合同制度,增加了财产的损失和浪费,因为合同被宣告无效后,双方当事人就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任,这种返还不但意味着订约目的不能实现,还会增加不必要的费用和损失。无效合同过多不利于社会主义经济的发展,也妨碍社会生产力的发展,合同法律制度作为上层建筑不能全力保障和促进社会生产力,因此要进行改革。

二、合同法确认合同效力的新原则

对经济合同效力的确认原则反映了一个国家的法律、政策对具体经济活动所持的态度。因经济活动而签定的合同被确认为有效,则表明法律对该经济活动的认可,而一但被确认无效,则表明该项经济活动为法律所不容许。合同法在注重鼓励交易、促进社会主义现代化建设这一立法宗旨前提下,确立了依法自愿原则这一确立合同效力的基本原则并赋予这一原则以全新的含义,表现在:合同法首次将依法自愿原则规定为一个独立的基本原则。自愿原则是指公民、法人、其他组织是否签定合同、与谁订立合同、订立什么内容的合同,完全取决于他们的自由意志。民事主体之间的法律地位是平等的,平等主体之间只能因自愿而发生合同关系和其他民事法律关系,没有自愿原则就没有真正的市场主体和市场经济。另外,合同法首次明确规定了只有违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同。根据自愿原则,法律、行政法规关于合同的规定,多数是倡导性的,只有违反了强制性规定的才是无效合同,扩大了合同自愿的领域。

三、合同法扩大有效合同范围的具体情况

(一)增加了效力待定合同制度。

1 效力待定合同概念及特征。

效力待定合同就是合同虽然成立,但其效力能否发生尚未确定,须经有关权利人表示承认,始生效力。效力待定合同有以下特征:

(1)合同已成立,但其效力待定。其有效或无效处于不确定的状态。因其缺少生效的积极要件,不能认定为有效,同时又因其有别于无效合同,不具有无效合同的消极要件,不能认定为无效。

(2)具有成就所欠生效要件的可能性,所欠生效要件并非法定不可能,而主要是由于当事人缺乏相应的缔约能力,这种缺乏是可以弥补的。

(3)效力待定合同的效力最终取决于权利人,权利人追认的,合同自始有效,反之,合同则无效。

效力待定合同制度的确定不但可以减少无效合同,达到鼓励交易的目的,而且保护了权利人的利益,兼顾了相对人的利益。

2 效力待定合同的几种具体情况。

(1)关于限制民事行为能力人签定合同问题。

限制民事行为能力人是指10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人,这些人除了可以进行与其年龄、智力、精神状况及获纯利益的合同外,其独立实施的其它民事活动,按民法通则的相关规定,应确认行为无效。而合同法对此认定为效力待定合同,扩大了合同有效的范围。

(2)关于无权代理而签定合同的问题。

无权代理,是指无代理权的人代理他人从事民事活动的行为,无权代理人以本人名义与他人订立合同,是一种效力待定的合同,但是,该行为可以因本人的追认而使无权代理行为成为有效。对此,民法通则第66条亦有相关规定,合同法再次予以明确。

(3)关于无权处分的行为问题。

所谓无权处分行为,是指处分权人处分他人财产而订立的合同。此种合同,如果未得到权利人的追认,或者无权处分人在合同成立后没有取得处分权,合同应被宣告无效。但是,无权处分人事后取得权利,亦可导致无权处分行为有效,即权利人予以追认,追认是单方意思表示,目的是使无权处分的行为发生效力,在权利人追认之前因无权处分而订立的合同属于效力待定合同。

(二)扩大了可变更、可撤销合同的范围。

可变更、可撤销合同,是指由于合同主体因意思表示不真实,通过行使变更或撤销权,使已经生效的意思表示归于无效的合同。合同法扩大了可撤销合同的范围,即由原来的重大误解和显失公平两种情况,扩大到“一方以欺诈、胁迫或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下签定的合同。”

可变更、可撤销合同在未被变更撤销前,是有效合同,享有撤销权的当事人在法定期限内未行使撤销权,则其不能不履行合同规定的义务。合同法将一方以欺诈、胁迫或乘人之危与之签定的合同纳入可撤销合同之内,既体现了国家适度干预原则,同时兼顾受害方利益,由其自行决定是否撤销合同,若将此类合同一概作为无效合同对待,则不能充分尊重当事人的意愿,因此,该类合同从本质上看是违反了当事人的真实意愿而订立的,但是否受到欺诈、胁迫或乘人之危,只有当事人自己最清楚,如果当事人自己不提出来,法院或仲裁机构则很难对此确切把握。

(三)严格界定了只有违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。

由于旧合同法对无效合同的法律界定很宽泛,在过去的审判实践中,已使大量的经济合同被确认为无效,有些合同仅仅因为未办理某些备案手续则被认定无效,严格意义上的无效,导致的后果只能是过多的干预,阻碍了经济的正常发展,使得市场经济的主体在从事经济活动过程中,畏首畏尾,得不到法律的最有效的保障。特别是世界经济进入全球化和我国即将入关的时候,再以严格的法律界定,不利于经济的正常发展,如前所述,新合同法严格界定了违反法律及行政法规强制性规定的合同方为无效。所谓强制性规定是指:法律、行政法规规定的合同主体必须作出一定行为或不得作出一定行为的规定,是以国家强制力保障合同主体必须履行的义务。对此我们应当明确法律、法规的范畴,对于一些违反地方性法规及某些行政机关发布的规范性文件的行为应不在此列,不属于合同法界定的无效合同范畴。为此,最高法院在法释(1999)19号关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中指出:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。我们在审判实践中要特别注意审查的是,一方面是主体资格问题,某些特殊行业,在从事经营活动时,必须取得相关资质,或为某种许可;另一方面,要对合同的内容、标的物进行审查,是否为禁止流通物等。对法律、行政法规明确规定的禁止行为而为之的行为,则是当然的无效。而新合同法并未对违反地方性法规及某些规范性文件的行为作出无效的界定,在审判实践中应注意把握。

四、在确认合同效力时应注意的几个问题

1 关于企业超越登记范围订立经济合同的效力问题。

新合同法之前,我们在处理关于企业超越登记范围经营问题时一直持这样的观点:企业法人、其他经济组织、个体工商户在经营活动中的权利能力都是特定的,其权利能力的范围取决于它被核准登汜的经营范围和经营方式,上述组织无权签定超越经营范围或违反经营方式的合同,否则即认定为无效。随着市场经济的发展,特别是最高法院法复(1999)19号中规定:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。仅此规定,可使过去由于超范围经营或超方式经营而被认定为无效的合同数量大大降低,维护了市场的正常经济秩序。2 企业法人的分支机构和内部职能部门对外签约的合同效力问题。

以法人名义签定经济合同者,没有依照法定程序取得法人资格,领取《企业法人营业执照》,法人内部的非独立核算单位,如科室、分厂、车间、班组等不是法人,对外不能独立承担民事义务和民事责任,不能对外签定经济合同,即使法人事后追认,经济合同也应认定无效。如某租赁公司诉某旅行社租赁合同纠纷一案:某年,租赁公司与旅行社下属二部签订

租赁合同,约定由二部承租租赁公司卧车一辆,约定了价格和租期。由于二部未及时归还该车,租赁公司诉至法院。此案经法院审理后确认双方所签合同无效,判令旅行社返还该车。此纠纷即因二部不具备法人资格而对外签约导致合同无效。但应注意,一是持有《营业执照》的法人下属分支机构,以自己的名义对外签订的经济合同应认定有效;二是没有《营业执照》的法人下属分支机构,如法人知道该机构以自己的名义对外签订的经济合同,并实际参与履行了该合同的,可认定该合同有效。

3 应履行备案及登记备案而未履行的合同效力如何确定。

过去,我们在审判实践中,遇有大量应办理备案而未办理的,我们即以该行为缺乏有效形式要件为由,确认合同无效,如企业所生产产品在进入流通领域前按产品质量法的有关规定,应到技术监督部门办理备案登记。该行为是为企业产品进入市场的前提,而往往有些企业在研制开发某些产品后,需求单位较多,产品质量亦可,双方即签订合同。然而,企业往往忽视了应办理产品技术标准的备案登记工作,使得此类纠纷发生以后,法院往往确认合同无效。但就产品本身而言,或就双方实际利益而言,确认合同无效,会导致双方当事人蒙受巨大经济损失。如:某年,华都公司与西三旗公司签定的购销合同,约定:华都公司向西三旗公司提供EPS夹芯板及配件。签约后,华都公司向西三旗公司提供了价值282万余元的货物,西三旗公司收货后,将该产品用于六个车间的厂房建设中,并付款203万元,余款其以华都公司货物存在质量问题为由拒付,为此,华都公司诉至法院。法院经审理后认定:因华都公司所售产品未到技术监督部门办理备案登记,故双方所签合同无效,判令:西三旗公司将已全部使用的建材拆除后返还,华都公司返还已收货款。对此判决,双方均不服,西三旗公司以判令其拆除已建筑用于六个厂房的全部建材,使其遭受近千万元的经济损失为由,提出上诉,华都公司亦认为原判确认合同无效过于草率。此案后经二审法院调解解决。此案涉及的合同效力问题即如何界定行为人对应履行备案或登记备案而未履行之行为后果的问题。此种严格合同效力的界定方法是不可取的。如果所述的登记备案,并非一种法定必备有效要件,备案制度应是文件存档备案制度,是为企业产品的质量标准,有案可查,有备可考。如果说登记备案等同于登记,未登记备案也只是合同未生效,而并非无效。

合同法扩大有效合同的范围后,为我们审判工作带来了更多的思维空间,重合同,尊重当事人自治的观念应深深根植于我们的头脑。要转变过去的定向思维模式,使法律为社会经济的正常运转保驾护航。

篇二:合同无效制度

主 讲 人:王利明教授

中国人民大学党委副书记兼副校长

中国法学会民法研究会会长

全国人大法律委员会委员

评 议 人:石佳友副教授

朱 虎 博士

时 间:2012年12月13日(周二)晚 18:30 - 20:30

地 点:中国人民大学法学院601国际学术报告厅

石老师:各位老师,各位同学,各位嘉宾,我们今天继续进行华润雪花系列论坛和民商法前沿论坛。这是我们论坛有史以来人数最多的一次,可以看出王老师的人气影响,气氛非常热烈。我相信大家的到来一定不会失望。今天非常荣幸请到王利明老师讲授合同无效制度。王老师不用介绍,大家都很熟悉。我想特别说明的是,作为本学期论坛的最后一讲,王老师特别选定合同法。说明王老师对合同法、对民法基本功的重视。因为现在从立法热点和研究热点看,好多还是沉浸在侵权法和人格权。王老师没有选择热门的人格权法和侵权法,而是讲授合同法,可见王老师对合同法这样一个基础部门法极高的重视,也反映出王老师对夯实民法基本功的重视。这方面还是很有深意的。大家今天一定要领会王老师良苦的用心。从另一个角度说,合同在任何时候都是一个基础的制度,而合同里面效力又是基本问题,所以王老师选择了一个基础部门中的基础问题来给大家讲授。首先我们以热烈的掌声欢迎王老师讲授合同无效制度!

王老师:老师们同学们,大家好。看着这么多同学站着,我也不好意思坐着了。我要坐着后面的同学也不一定听得见。这样吧,我就站着讲,待会儿提问的时候我再坐着讲。 今天我想与大家讨论合同无效的几个比较重要的问题。大家知道,我们讲“无效”,是指违反了生效要件的合同。具体来讲,是指合同虽然已经成立,但在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗,因此不发生效力的这样一类合同。无效为什么这么重要?首先是因为现在民事案件占了全国每年1000万案件的86%,这就是说一年我们有将近860万件案件是民事案件。而民事案件中,据统计,我手上的数字是将近有一半涉及到合同。在合同案件中,又有几乎10%到15%是属于无效合同的案件。所以,无效合同的类型比较多,数量在整个民事案件中应该说是非常高的。有人统计这些案件所涉及的金额一年接近3000到4000亿。所以说如此庞大的这样一些合同无效案件,涉及的法律问题非常多,需要我们认真探讨。

一、处理合同无效案件所应坚持的原则和理念

首先我们必须要讨论的第一个问题,我们处理无效合同纠纷,应当坚持的原则理念。也就是说,我们在观察、分析这些合同无效的案件,应当秉持一种什么样的理念或者价值判断,这是很重要的。

(一)鼓励交易的原则

在最初起草《合同法》的时候,当时合同无效的案件已经超过了30%,在很多地方已经达到了50%。正是因为看到这么严重的、大量的宣告合同无效的案件,所以我们认为,这种

现象与市场经济的内在需要完全是背道而驰的。因为宣告一个合同无效,实际上就是消灭一个交易,而消灭交易实际上与市场经济所要求的鼓励交易正好是相反的。市场其实就是一个平台,在这个平台里面每天都重复发生着各种交易,甚至有人说市场本身就是一种交易,它是无数的交易的总和。所以市场的内在需求就是尽可能的鼓励交易。也只有通过鼓励交易才能促进市场和市场经济的发展。如果我们过多地消灭交易,实际上就是在限制、束缚市场的发展。从社会财富的创造来说,只有鼓励交易才能最大限度地鼓励财富的创造。美国著名经济分析法学家波斯纳有一个非常著名的公式,准确地描述了为什么合同法要以鼓励交易为目标。他假设:如果一批货在甲手上,甲认为货物只值100元,乙认为这批货对他来说价值150元,那么甲乙之间如果以125元成交的话,波斯纳认为这是最有效率的。因为双方都从交易中获益,各赚取了25元,实现双赢。同时整个社会也从中受益了。再假设如果丙认为这批货对他来说价值200元,那么丙和乙如果达成175元的成交协议,他认为这也是最有效率的,丙和乙也都从交易里获取了25元。从这个公式里面波斯纳提出了一个很著名的理论:如果甲仅仅把这批货物当做100元看待的时候,他可能只能把货物当作100元使用。但是乙把他看做150元时,那么乙一定比甲能够更有效率地来利用这批货物。而当丙把货物当作200元的时候,他一定是比甲和乙更有效利用这批货物的人。所以波斯纳说,只有通过自愿的交易才能实现资源最优化配置,才能使财富向最有效率地利用它的人手中转化,才能促进社会财产最有效率地利用,并使社会财富得到增长。所以他的结论就是一定要鼓励交易。在《合同法》起草时,我当时为了配合《合同法》的起草,专门写了一篇文章,论证《合同法》的目标是鼓励交易。这在当时可能是最早提出这个观点的。我认为,整个《合同法》的目标就是鼓励交易,这才是市场经济所要求的合同法。

后来,我们在整个合同无效制度的设计里面,应该说是充分贯彻了这个理念。合同的解除、违约责任等等这些制度都贯彻了鼓励交易原则。比如说合同解除里面,我们之所以要引进根本违约制度来限制合同的解除,是因为解除合同也是消灭交易,应当通过根本违约制度来限制合同的解除。就合同无效制度而言,《合同法》的一个重大变化就是,《合同法》第52条针对原来《民法通则》关于无效民事法律行为的要件作了严格的限制,这就是将无效合同的范围予以限定,而不是像《民法通则》那样泛泛地规定为违反法律的合同,因为违反法律范围太宽了。按照很多解释,“法律”违反可以把地方性法规、部门规章、甚至红头文件涵盖进来。但是《合同法》把它限制在“违反法律、行政法规”,只限于这两种,并且特别加上了一个限定词,就是强制性规定。这是一个重大的进步,严格限制了无效合同的范围。其背后贯彻的基本理念就是鼓励交易,限制解除、限制宣告无效、限制无效的范围,从而鼓励交易。这就是合同法无效制度首先必须要贯彻的重要理念

(二)合同自由(或者说意思自治)原则

合同自由,是《合同法》的基本原则。无效本质上就是对当事人合同自由和意思自治的一种限制和干预。从整个合同法发展的进程可以看出,实际上整个近代合同法都是在合同自由(或者意思自治)和国家干预(包括无效制度)两者之间发生的一种冲突和博弈。从19世纪过度强调合同自由,到国家干预的强化,合同无效其实是在扩张。这个过程背后其实就是这两者之间的冲突。无效本身表明当事人的意思自治已经超过了法律圈定的界限。按照合同自由,当事人可以依据自己的意志去从事各种民事法律行为,并且只要在法律规定的范围内,那么法律赋予当事人自由缔结合同的权利。如果当事人的意志超出了法律规定的范围,

这时,就要通过无效制度来进行干预。所以,可以看出,在整个合同制度里面,无效制度就是对合同自由的一种干预,一种对当事人越界的否定性评价。但是,这是我们必须要强调的,市场经济所要求的最基本的理念、最本质的要求仍然是合同自由,这是整个合同制度的基础。只有充分地鼓励合同自由和意思自治,才能够有市场的繁荣和发展。所以,它是民法和整个合同法的基础,而无效只是在特殊情况下,对超过法律规定的界限的合同行为的一种纠正。所以,在判断一个合同是否无效时,我们首先要考虑的,不应是从一开始就怀疑合同是不是无效的,而应是这个合同是不是有效的。合同自由原则要求我们秉持这样一个基本理念。 我们过去在调研的时候发现很多法官处理合同案件时,看到合同之后的第一反应就是合同是不是无效的,我认为这个看法是不妥当的。我们看待任何一个合同纠纷,首先要想的是这个合同是不是有效的,无效应是特殊的、例外的。我尤其强调的是,一个合同既可能是有效,又可能是无效的时候,按照合同自由原则,应当尽可能把它解释为有效。因为只有把它解释为有效,才符合鼓励交易的原则,才符合合同自由的原则。因为我们推定当事人的真实意图不是去从事无效的交易行为,而是去从事一个合法的行为。所以,我们应当按照合同自由原则,尽可能把它解释为有效。如果我们没有充分且正当的理由,原则上应认定这个合同是有效的,而不是无效的。在法律没有明确规定的情况下,如果我们找不出充分的,就像我们下面要谈到的是不是真正违反了公序良俗或说公共利益,找不出充分正当的理由的时候,我们应当尽量地把它解释为有效。这就是我们应当秉持的第二个重要的价值理念。

(三)公序良俗原则

公序良俗原则,也有人把它称为公共利益的原则。在整个无效制度的判断过程中,公序良俗(或者说公共利益)实际上发挥着两个方面的作用。第一个作用就是它发挥着兜底性功能,这就是说,当法律没有对某一种合同是否应当无效设定了明确的规则之后,或者某一种合同是否无效找不到现行法律作为对应的依据来判断时,就需要借助公序良俗原则来判断、解释合同,判断其是不是应当因为违反了公共利益和公序良俗而被认定为无效。在这个意义上,它确实具有一定的兜底性的作用,弥补了法律规定的不足。我们刚才讲到了,法律确实给当事人的意志设定了一个界限,这就是画了一个圆圈,但是,民事行为是纷繁复杂的,交易也是日新月异的,所以法律不可能对当事人的每一种行为都设置了准确的界限和标准。所以大量的还需要借助公共利益这样的弹性条款来弥补法律规定的不足。所以在很多情况下,合同可能并没有违反法律现行的规定,但因为损害了公共利益,按照《合同法》第52条,应当被宣告无效。这里我也想跟大家解释一下,《合同法》第52条把公共利益放在第四项,而不是放在最后一项。最后一项是什么呢?是法律、行政法规的强制性规定。这个排列是有明确的立法意图的。这就是说,在无效合同这个制度里面,最终起兜底条款作用的还不是公共利益,而是法律、行政法规的强制性规定。这个不是一个简单的排列,而是经过了反复的讨论。所以要特别注意,《合同法》的很多条款在排到最后一项的时候,可能就是兜底性的条款。比如《合同法》第92条关于合同的解除的规定,为什么要把根本违约放到《合同法》第92条最后一项来规定,就是因为根本违约是作为兜底性条款而存在的。同样,在规定合同无效的第52条里面,为什么把法律、行政法规的强制新规定作为兜底条款?是因为这项规定才真正是最终的兜底条款。我们刚才讲的公共利益也有兜底性作用,但是我们认为,它在很大程度上起到的还是弥补的作用。有人认为《合同法》这一规定不合理,认为只有公共利益才是最终的兜底条款。不少学者持这种观点,对《合同法》提出了批评。这里我也想简单解释

一下,为什么《合同法》没有把公共利益作为最终的兜底条款?一个重要的原因就是因为公共利益是一个弹性条款,也是一个开放的、变动的、充满弹性的条款。如果把公共利益作为最终的兜底条款,就可能会给法官太大的自由裁量权,甚至使得整个无效制度的规则最后变得极不确定。在大量的合同纠纷案件,最后法官都可能以公共利益来解释为无效。这样一来,可能就又回到了《民法通则》时代了。那个时代,我们把法律、违法的概念解释得太宽了,所以导致了大量的无效合同产生。如果我们再把公共利益这个概念作为兜底条款,那么也会产生同样的问题。所以,这就是《合同法》要作出这种选择的原因。

在《合同法》的在无效制度上,公共利益还发挥着另外一种功能,这就是利益衡量的功能。就利益衡量来说,因为公共利益常常有可能和合同自由、私法自治发生冲突。因为私法自治、合同自由尊重的还是个人的意志和利益。但是公共利益要求尊重的是不特定的多数人的利益,在一定程度上是社会上不特定的多数人的利益。这两种利益在很多情况下是冲突的。这个时候,公共利益就可能成为法官在个案里面进行利益衡量的重要标准。比如,政府现在颁布了房屋限购令,违反限购令的合同是否都是当然无效的?显然,限购令本身不是法律、行政法规的强制性规定,还不能纳入到《合同法》第52条第5款中。但是我们也不能说,违反了限购令的合同都仍然是有效的,这样的话政府的规定就没有任何意义了。究竟应该是有效还是无效?我的看法是,实际上法官就要从个案进行考虑,用公共利益来进行利益衡量,看在特定的个案里面,究竟判定合同无效更有利于维护公共利益或者实现社会利益,还是判定为有效更合适。应该给法官这样一种利益衡量的空间进行考量。这个时候,公共利益这个概念在这种情况下就发挥了它作用。这是我想谈的第一个问题。

二、无效合同的判断标准

第二个问题,就是和我们讲的第一个问题有密切关系的关于无效合同的判断标准。刚才讲到了,《合同法》已经把《民法通则》的规定作了一个细化的处理,从而准确地界定了无效合同的判断标准。

(一)必须违反了“法律、行政法规”中的强制性规定

我们在判断任何一个无效合同的时候,首先要遵循的判断标准就是法律和行政法规的规定,而不能以地方性法规和行政规章作为判断无效的依据。但是在实践中,很多法官都问到这个问题。这是因为法律、行政法规的强制性规定有时候很难找到,或者过于原则,大量真正针对具体个案能够具体适用的都是行政规章和地方性法规。这时,判决能否援引,或说能否把地方性法规和行政规章作为判断无效的依据?我认为,我们在原则上不能以地方性法规、行政规章作为依据。但是,这并不是说地方性法规和行政规章的规定是毫无意义的,其在判断无效的过程中并非不起任何作用。我认为,地方性法规和行政规章如果要在处理确定无效合同中发挥作用,只有在如下这几种情况中才是有意义的,其在裁判中才可以援引的。

1. 有上位法作为依据。这就是说,尽管上位法的规定非常原则抽象,但是如果我们可以论证有关法律行政法规的规定是上位法的具体化,和上位法构成了完整的整体,那么这个时候,我认为地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。比如说,前几天一个律师问到我这个案子,在一个研发药品的合同中,国家有关规定研发药品的机构必须要有研发的资质,但是资质的具体要求是规定在药监局颁布的行政规章之中的,法律里面并没有明确规定研发药品的资质。可是我们知道,《药品管理法》中有相应的规定。我认为,如果我们

能把药监局的行政规章的规定和《药品管理法》里有关的规则看作一个整体,这是可以把它直接作为判断无效的标准和依据来对待的。这就需要我们论证,它是不是上位法的具体化?他们内在的逻辑联系究竟在哪里?

2. 是否有上位法的授权。上位法的授权有时候可能是笼统的,只是授权某某部门来解释,授权某一个机关来解释。这种授权是否可以认为就是上位法的具体化?我认为是可以考虑的。这就意味着立法机关已经明确指出了一旦被授权机关作出相关的规定,就是上位法的具体化,将和上位法构成一个完整的整体。

3. 公共利益的标准。这一点我们在下面还要讨论。就是如果违反地方性法规和规章,将导致对公共利益的损害,我们也可以援引这一规定,将其作为合同无效的判断标准。但论证的时候,不能仅仅解释说存在这个规范,还要进一步解释其损害了公共利益。在好几个案件里面,法官都通过这样解释。这也是一个标准。

(二)违反强制性规定

我们刚才谈到了,强制性规定的标准,比原来笼统的违法的概念已经是大大地进了一步,实现了对无效范围的严格限制。因为合同法主要是任意法,《合同法》中的强制性规定是非常少的。因此,在判断一个合同是有效还是无效的时候,很多情况下是不能从《合同法》本身去寻找根据的,还应当从其他特别法中去寻找强制性规定。这就决定了在无效的裁判依据里面,大量的还不是合同法,如果它是强制性规定,可能是要援引特别法。

(三)必须违反了强制性规定中的效力性规范

这个判断标准也是我们要重点讨论的,明确“强制性规定”标准已经是《合同法》的一个重大进步。但是在我国,红头文件确实太多,行政法规也大量存在,而且行政法规里面的强制性规定也是大量存在的。如果要将违反这些规定的合同都做无效处理,那么无效合同的范围依然是非常宽泛的。所以在《合同法》出台之后,我们就意识到这个问题,也感觉到《合同法》的这一规定还是有局限。从《合同法》出台之后,我个人也是一直在呼吁,还需要在强制性规范中区分效力性规定和一般的强制性规定。如果仅仅只是违反一般的强制性规定,不应当导致无效。而只有在违反了强制性规定中的效力性规定的情况下,才能宣告合同无效。这个看法后来被《合同法司法解释》(二)第16条采纳。采纳这个规则,就是要求进一步细分一般强制性规定和效力性规定,背后的理念仍然还是鼓励交易和尊重合同自由。现在我们需要讨论的问题是,如何判断效力性规定?如何区分效力性规定和一般性规定?这确实是《合同法》的新问题,也确实是《合同法》中一个非常重大的理论问题。笼统地讲,所谓效力性规范,就是指违反了那些直接决定合同效力的法律法规的规定。那么,什么是“直接决定合同效力”的规范或规定?我认为,这个问题不是定义就能解决的。它需要借助个案才能进行判断。但是在理论上还是可以进行一些类型化处理,可以找到一些判断的标准。我个人认为,可以从如下几个方面来考虑。

首先,法律法规已经明确指明违反这种规定将导致合同无效的,或者明确指明了一旦违反这种规范,合同将不成立或无效。如果法律已经明确规定了合同无效的,那么显而易见这就是效力性规范。这种规定虽然比较少,但也是存在的,大家可以去查找。

第二个判断标准就是要借助立法目的的解释来判断。这就是说,在法律法规没有明确规定违

篇三:合同无效制度的问题(王利明)

合同无效制度的问题

王利明

非常的高兴今天和大家一起讨论一下审判实践中经常遇到的有关无效合同制度问题,并就其中的疑难问题谈一点看法。

第一个问题,关于无效合同的概念和特点。

合同无效就是指违反了法律法规的强制性规定和公序良俗的合同。对于无效合同我们可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括:

首先,无效合同是自始无效。所谓自始无效就是无效合同从合同订立时候起就是无效的。一旦无效合同被宣告无效,它的效力就要溯及到合同成立之时,因为合同是自始无效的,所以无效合同不能通过当事人的实际的履行行为而使它有效。

其次,无效合同是当然无效。所谓当然无效就是指在无效合同不经过诉讼程序来解决时,因为它已经明显违反法律法规的强制性规定,所以它也应当是无效的。进入诉讼程序(或者仲裁程序)之后,由于无效合同是当然无效的,即使当事人没有主张无效,那么法院和仲裁机关也可以代表国家或者依职权对无效合同进行干预,而不受不告不理原则的影响。 第三个特点就是无效合同的效力是确定的,也就是说无效的状态是明显的,如果对违法的事实没有争议,则这个无效的状态是明确的、肯定的。在这一点上它和未生效、效力待定、可撤销这些合同都不同。我们讲未生效主要是讲附条件的合同。附条件的合同在条件没有成就以前,这个合同的效力它是不确定的,没有实际的生效。但是无效合同,合同已经成立了,因为它内容违法,不能产生法律应该赋予的效力。所谓效力待定,比如说像无权代理、无权处分这些行为,在本人真正的权利人没有确认之前,它处于一个既可能是有效又可能是无效的状态,如果真正权利人拒绝追认的话,它就是无效的,如果真正的权利人承认了,那它就是有效的。所以效力待定的行为,它的效力是不确定的,它和无效合同的当然无效是不一样的。所谓可撤销的合同就是指欺诈、胁迫这样的合同,就是意思表示不真实的合同。这些合同在没有被撤销以前,法律上认为它的效力是有效的,当事人还要继续履行,这和无效的、当然无效的也是不一样的。

第四个特点就是无效的状态是永久的。也就是说,无效不能因为时间的经过而使无效合同转为有效。无效合同有一个重要规则就是不得履行性。所谓无效合同的不得履行性就是说当事人在缔结无效合同之后,不能够根据合同来继续履行,也不得承担违反合同的责任。一个无效的合同不能因为当事人的实际履行而使它有效。我们过去曾经讨论有些银行使用不可撤销的担保,对不可撤销的含义怎么理解,有的银行提出来不可撤销的担保的含义就是说主合同被宣告无效以后,那么保证合同仍然是有效的,这才是不可撤销的担保。我们认为这种理解可能是有问题的,它和无效合同的不得履行性规则是不符合的。因为如果我们说这个主合同在被宣告无效以后,保证合同继续有效,那么保证合同继续有效的含义就是说保证人仍然有义务要代主债务人来履行债务,如果保证人仍然有义务代主债务人来履行债务的话,就意味着要继续履行已经被宣告无效的主合同的债务,如果是这样的话,那主合同被宣告无效就没有什么意义了。同时它也违反了我们刚才讲到的无效合同不得继续履行的规则,那就意味着保证合同还要保证人还有义务继续履行一个违法的合同,这显然不符合刚刚我们讲的这个规则的。所以我们说不可撤销的担保不能理解成主合同宣告无效而保证合同还仍然有效,只能理解为主合同宣告无效以后,保证人还要继续承担有关损害赔偿责任。

第二个问题,判断合同无效的标准如何掌握?

民法通则第58条规定违法的合同无效,但究竟这个“法”怎么解释,缺乏一个明确地判断标准。所以过去,在判断无效方面,常常就是把对这个“法”的解释作一个扩大的解释。

不仅仅包括了全国人大的法律,而且包括了行政法规、规章,甚至各个地方规定的红头文件,都把它用来作为判断合同无效的标准。这样一种扩大解释,导致了我们审判实践长期以来无效合同的范围过于宽泛。合同法制订以前,在很多地方,据我们了解,无效合同在整个合同案件里几乎占了50%以上,这个比例可以说是非常高的。

那么我们为什么会出现这么高的比例?其中一个重要原因就是判断无效的标准过于宽泛了。而宣告这么多的合同无效,它和市场经济的要求是不符合的,因为合同法有一个重要的原则是鼓励交易,只有交易越多市场经济才能繁荣,因为市场就是由交易构成的。宣告合同无效实际上就是消灭交易,所以它本质上就是不符合市场经济所要求的鼓励交易的原则的。而且宣告无效以后,还要恢复原状、返还财产,已经履行的还要恢复原状,这在实际上也是低效率的。所以正是考虑到为了促进市场经济的发展、促进交易的发展,因此合同法在制定的时候确定的目标就是鼓励交易的原则,同时明确要求尽可能的缩小无效合同的范围。那么我们合同法采取了一个重要的步骤,就是明确了判断合同无效的标准,这就是合同法第52条专门规定无效合同就是违反法律、行政法规的强制性规定的合同,把原来的民法通则58条违反法律作了进一步的解释,按照合同法第52条,不是泛泛的违反法律,而是指违反法律、行政法规的强制性规定的合同才是无效的。根据这样一个规定,最高人民法院又专门作了一个解释。下面我就合同法52条所确定的判断无效的标准以及结合最高法院的司法解谈一下判断合同无效的标准。

首先,判断合同无效的标准首先必须是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。只有法律和行政法规才能用来判断合同无效。法官在宣告一个合同无效的时候,只能在判决书里援引法律和行政法规的规定,而不能直接援引规章包括地方性法规作为判断合同无效的依据。最高人民法院的司法解释说人民法院在宣告合同无效的时候,不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院这个解释写的非常明确,但也有很多学者提出不同意见,包括很多法官认为:是不是说在任何情况下,判决书里都不能够把地方性法规、行政规章作为判断合同无效的依据?甚至作为参考都不行呢?我们觉得,如果在判决里要援引地方性法规和规章作为判断合同无效的依据,那么应当出现以下几种情况或者满足这么几个条件:第一,就是要考虑这些地方性法规和规章是不是有上位法的存在,也就是说如果这些地方性法规和规章是根据上位法所制定的,是对上位法的具体的补充,在此情况下,我们认为法官是可以援引来作为判断合同无效的依据的。比如说上位法对某个问题规制的非常原则抽象,而这些地方性法规和规章把它具体化,做了详细的补充,在这种情况下是可以援引地方性法规和规章的;第二,如果上位法授权地方或某一个部门对该法来作出解释,而地方性法规和规章完全是根据授权所作出的解释,我们认为出现这种情况也可以援引地方性法规和规章来作为判断合同无效的依据。比如像票据法110条就规定了有关票据管理的一些规定由人民银行来制定具体的办法来进行解释。所以人民银行对有关票据管理方面的规定,它实际上是根据上位法的授权做出的规定,人民银行依据侵权对有关票据管理所作的解释,这是符合上位法规定的精神的,这个时候是可以援引规章来作为判断合同无效的依据的;第三种情况就是如果这些地方性法规、规章,它制定的目的是要维护国家和社会公共利益,特别是要维护社会公共利益,而法律、行政法规对某一个问题没有相反的规定或者没有作出规定,这个时候从维护公共利益这个角度考虑,结合地方性法规和规章的规定来判断合同无效,应当说还是有一定的合理性的和依据的。

其次,按照合同法52条的规定必须是违反了法律和行政法规的强制性规定。法律的规定,在民法上可以分为任意性和强制性的规定。所谓任意性的规定就是指法律的规定可以由当事人通过约定来加以改变。对于任意性性的规定来说,当事人不仅可以通过约定改变这些规定,而且当事人的约定还要优先于法律的规定来适用。在这种情况下当事人的约定即使改变法律的规定也是合法的,所以不能认为违反规定就导致合同无效。我们的合同法主要都是

任意性的规定,例如合同法规定交付标的物是所有权移转的一个标准,对于这个规则,当事人可以通过特别约定来改变。例如,不实际交付,标的物还仍然放在出卖人那个地方,但是也可以发生所有权改变。如果当事人有这个特别约定,法律也尊重这个规定。对于任意性规范,法律完全允许当事人加以改变。那么法律规定方面还有另外一种类型,就是强制性规范。强制性规范这是当事人不能改变的,违反强制性规范就有可能导致合同无效。这些强制性规范大都主要是体现在有关的行政法规里面,特别是体现在有关的政府涉及到对各种经济活动的管理以及审批等要求方面,这些规则大量的都是些强制性的规范。违反这些规定都有可能导致合同无效。

现在我们要讨论这样一个问题,是不是违反了所有的强制性规范都要导致合同无效?从我们国家实际情况来看,政府管理许多经济事务,现在我们政府的行政权力非常强大,管理的事务非常多,而且非常具体,所以有关经济管理方面的强制性规范非常多。但是,法院在审理有关合同纠纷的时候,是不是说凡是只要是违反了这些规则都要导致合同无效?我们觉得这确实是个需要讨论的问题。如果把任何违反强制性规范的合同都当作无效合同处理,那么,无效合同的范围也仍然是非常宽泛的。所以,我们建议这个问题要进一步探讨,对强制性规范也有必要作进一步的分类,可以考虑把这个强制性规范进一步的区分为两类:一类是一般的强制性规范;另一类就是禁止性的规范(我们称为效力性的规范)。对于一般的强制性规范来说,违反了这些规则,行政机关有权进行行政处罚。比如行政法规里面规定,在建筑工程承包里禁止承包人贷资建房、禁止营业执照的转借等等。但是违反这些强制性规定不一定都有必要宣告建筑工程合同无效。毫无疑问违反这些规定,政府有权处罚当事人,这是没有问题的。因为它已经违反了政府管理的规则,已经侵害了行政管理的秩序,所以政府当然有必要进行处罚,但是这并不一定要使得交易本身要被宣告无效。我们有必要考虑,强制性规范里面有大量的规则,但不一定都是和合同的效定联系在一起的。法律设立这些强制性规则的目的并不是主要为了维护公共利益,主要是为了维护当事人利益,在这种情况下,如果当事人双方都不愿意继续来使这个合同有效,并继续履行这个合同的话,也没有必要一定要宣告合同无效。比如说法律规定的售房必须要经过销售许可才能售房,这个规则主要是为了维护交易当事人的利益,防止欺诈,但是如果交易当事人事后愿意解除合同,而且也可以补办登记的话,那么也没有必要一定要宣告合同无效。所以我们对一般的强制性规范,是不是一定要宣告无效这个还要具体分析,关键要看这个规则设立的目的是不是在于维护社会公共利益,要考虑违反了这个规则是不是会损害社会公共利益。如果不一定宣告合同无效。但是另外一种就是我们说的效力性的规范,违反了效力性的规范,那么要直接导致合同无效。哪一些是效力性规范呢?效力性规范首先时强行性规范,其次,依据法律、法规的规定,这些规范和合同效力是联系在一起的,不符合这些规则的将导致合同不成立或无效的,那么这些规范就是我们所说的效力规范。同时还有一些规范尽管在法律法规里面没有明确规定说违反了它就导致合同无效或者不成立,但是这些规则设立的目的是为了维护社会公共利益的,那么我们也可以把它归入到效力性规范里面去。所以我们的看法就是说对于强制性规则也有必要对它进行进一步的分类,仅以效力规范作为判断无效的依据,目的主要是为了进一步缩小无效合同的范围,尽可能的鼓励交易。比如说贷资兴建,我们说贷资兴建,违反这个规则的话,当然可以对承包人进行行政处罚,这是没有任何问题的,但是不一定就是说这样就使建设工程合同就宣告无效。它是一个强制性规范,但不一定宣告无效。这个合同可以继续有效,贷资兴建可以转化为借贷或者借款关系。营业执照的转借也不一定就要宣告无效,转借营业执照以后可能转化为一个代理关系。所以我们一定要仔细、进一步的研究强制性规范的性质,来进一步的确定是不是有必要宣告合同无效。

再次,我们在考虑判断合同无效标准的时候,要树立以公共利益、公序良俗这样的概念来作为判断合同无效的一个重要标准。损害公共利益本身可以作为一种无效合同的类型。公

共利益更为重要的意义就是在与判断合同无效方面,它可以成为一种兜底条款来使用。因为大量的规则可能不一定是法律都有明确规定的,在很多情况下可能是没有明确的规定,这个时候我们在判断合同无效的时候,可以考虑把公共利益这个概念来作为弥补判断无效合同的标准的不足来使用。事实上两大法系都采取了这种做法,就是可以允许法官以公共政策、公共利益的概念作为判断无效的标准,从而弥补强行法规定的不足。公共利益还有一个重要的作用,它也可以用来检验、确定强制性规范的违反是不是必须要宣告无效。如果强制性规范设立的目的

合同效力制度

就是为了维护公共利益,那么违反这些强制性规范要导致合同无效,但是不一定是违反公共利益的,即便是强制性规范,也不一定要宣告无效。

第三个问题,我们需要讨论合同无效和合同的不成立的关系问题。

我们讨论这个问题必须要从成立和生效这两个概念开始谈。我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意,完成了要约和承诺的过程,所以判断合同成立有两个重要的条件必须要满足。一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。例如,你要问我要不要这块表,如果我说“要”,这确实是完成了要约承诺过程,但是并没有就主要条款就是价金达成合意。那如果没有就主要条款价金达成合意,也可以认为合同还没有成立。因为如果我们说没有价金的话,我们不知道究竟这块表是要送给你还是要卖给你呢?这个问题不清楚,不能确定合同已经成立。其次,就是必须要完成要约承诺过程。一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问你有没有什么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。收到电报的厂家马上就按要求把货送到了,这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为,就是以一种送货这种行为来要约,收到货的一方实际他现在是处于一个承诺人的地位,如果他要承诺了,这个合同就成立了,如果他没有表示要接受这个货,现在当事人仍然还处于要约的阶段,还没有完成要约和承诺的过程,所以不能认为这个合同成立。所以合同的成立必须具备主要条款和要约承诺阶段的完成。所谓合同的生效是指在已经达成合意的基础上,要用法律规定的生效的标准对当事人的合意进行评价,如果当事人的合意符合法律规定的生效标准,那么这个合同是合法的,法律就赋予它一种效力,所以这个合同就生效,它就产生了拘束力。如果当事人的合意不符合法律规定的生效标准,那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。所以我们讲合同的成立实际上就是指当事人的合意,换句话说就是一种当事人意志的体现。我们讲合同的生效实际就是指国家要用一个生效标准来进行评价,体现的是一种国家的干预。这个生效标准是体现在像民法通则规定的民事法律行为的生效条件中:主体合格、意思表示真实、内容合法,这就是讲生效标准。用这个标准进行评价实际上体现的是一种国家的干预。不符合这个生效标准它就不能生效,即便你达成了合意。

那么什么是合同的不成立和合同无效?凡是没有完成要约承诺过程,也没有就主要条款达成合意的合同就构成不成立。比如我们刚才举的例子,送货的一方把货送到了,但是收到货的一方拒绝接受。那么对方就到法院起诉,告收到货物的一方违约,违反了合同约定。他说你给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材,那么现在我把钢材给你送来了,你又不要,所以你构成违约。有人认为没有完成要约承诺的过程,这个合同实际上是无效的。我们说这不是一个无效的问题,而是因为这个合同没有完成要约承诺过程,所以它根本就没有成立。在合同根本没有成立的情况下,那么就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价,来确定它究竟是有效还是无效。因为这种评价它必须要有一个前提条件就是必须要当事人达成了合意,那么现在这个合意没有形成,所以这个评价就是毫无意义的。评价是在已经有合意的基础上才能做出评价,所以合意是第一个阶段必须要完成的问题,而有效无效是第二个阶段的问题。第一个阶段还没有经过的话,根本就不可能进入到第二个阶段。所以这不是一个无效的问题,无效只能是指当事人的合意违反了法律、行政法规的强制性规定。这是我们为什么要区分无效和不成立的一个重要原因。

区分无效和不成立具有重要意义,表现在:

第一,合同如果是一个不成立的问题的话,它可以通过当事人的事后的实际履行行为来促使这个合同成立。比如说这批货尽管送到以后收货人现在不收,但后来他发现这货还不错,把货打开包了,把钢材用了,实际上就是已经实际地接受了这个货物,那么这种实际收货的行为可以促使这个合同成立。从当事人的实际收货行为可以解释他已经以他的行为做出了承诺。所以合同如果是一个不成立的问题的话,它是可以通过实际履行行为而促成它成立的。但对于无效合同不能这样,因为如果一个合同它已经是内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗的话,它不能够通过实际的履行行为来使它有效。即便当事人事后做出了实际履行的行为,也不能够说宣告这个合同是有效的。有人认为,无效合同若干年后可以有效,有的是三年,有的是两年,如果当事人已经实际履行,合同有效。这种规定看来还是值得商榷的。因为我们说如果允许一个明显违法的合同,通过实际履行来使它有效的话,那实际上就是鼓励当事人可以去履行一个违法行为,鼓励当事人履行违法行为实际上就是鼓励当事人去从事违法行为。这和法律、无效合同制度甚至和整个合同法的宗旨都是违背的。但问题是因为我们的强制性规定太多了,很多合同就违反了强制性规定,所以采取这些规定的目的就是要进一步限制无效合同范围。但是我想说的就是说我们要限制无效合同范围,只能是从分析、区分强制性规范本身来考虑,不能从实际履行这个角度来限制。

第二,从合同漏洞的填补角度来说。如果是合同还没有成立的话,那么它是可以适用合同漏洞的填补规则的。当事人尽管完成了要约承诺过程,但是主要条款欠缺,这个时候就出现了合同漏洞。在出现合同漏洞的情况下,从合同法中鼓励交易原则出发,专门制定了填补合同漏洞的规则。过去我们出现这样的情况,都是简单地宣告合同无效。新的合同法要求法官要遵循填补合同漏洞的规则来尽可能的促使合同成立,从而鼓励交易。这个填补合同漏洞的规则主要体现在合同法第61、62条。按照61、62条规则,如果合同存在漏洞的话,需要采取三个步骤来解决。第一个步骤是首先要由当事人事后去达成一个补充协议,来填补完善合同的漏洞;第二个步骤就是按照61条的规定,如果不能够达成补充协议的话,法官可以根据交易习惯和合同的有关条款来填补合同的漏洞,关键是交易习惯。比如说当事人双方在合同里面约定要购买黄沙,但没有明确约定购买30车黄沙,那么现在对车的含义发生了争执。究竟是什么车?一方理解是东风牌大卡车,另一方理解是130的小货车,这个合同存在漏洞,怎么处理?如果当事人事后不能够就这个车的概念达成补充协议的话,法官可以根据交易习惯来解释这个车的含义。比如说可以根据建筑材料买卖行业通常采用的是什么车,本地区在购买建筑材料的时候通常使用的是什么样的车,当事人双方过去长期以来相互之间在从事交易的时候,在购买黄沙使用的是什么样的车。通过交易习惯可以直接用来填补合同的漏洞。当然在确定交易习惯的时候,如果存在多种交易习惯的话,那么应该找到一种最接近于当事人双方意志的这样的交易习惯。所以合同当事人双方过去他们一直在从事特定的交易的时候所遵循的习惯,它具有优先于适用其他的习惯的效力。因为它最接近于合同当事人双方的合意;第三个步骤就是要根据合同法第62条的规定来进行填补。62条规定如果没有规定履行期限的话,那么应当以一方提出履行的时间再加上给对方的合理的准备期限,这个就是合同的履行期限,或者是一方要求履行的时间再加上一个合理的准备期限,就是合同的履行期限。所以对于存在合同漏洞的合同不仅仅是一个成立或不成立的问题,是可以交由填补合同漏洞这个规则来进行填补的。但是如果是一个无效的问题,如果它的合同已经明显的违反法律、行政法规的规定的话,那么就不可能适用填补合同漏洞来使它有效,只能够修正违法的内容来使无效的合同转为有效。

第三,就是对于成立不成立的问题,原则上是当事人的合意问题,所以如果当事人事后愿意接受这个合同,愿意承认这个合同,法院通常没有必要进行干预,它可以通过填补合同漏洞或者其他方式来解决,通常不应当适用国家干预原则。但是对于无效的合同,即便当事人没有主张合同无效,法院也要依职权进行审查,来发现合同是不是具有无效的因素,从而

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